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我是干部子弟,老三届,红卫兵,下乡知青,工人,宣传干部,文艺骨干,在职学生,青年团干部,作者,报纸总编,驻外办主任,公司经理,教师,艺术爱好者,等等。

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秩序压倒公正的传统法  

2008-04-03 00:10:07|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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公正是现代法律的特质,而秩序则是中国传统法的特质。各种现代法系受追求正义的理想支配,而传统法只受追求秩序的理想支配。西方法系的基石是人权,而中国传统法系的基石是与人权对立的皇权、国家主义、家族主义和道德主义。法在西方首先是保护,而在中国首先是约束,法在西方适用于全民,而在中国大陆主要针对“坏人”。完备的、发育成熟的现代司法程序用一系列行之有效的,逻辑严密的操作规程保障了社会公正的实现,而传统的、发育不成熟的司法习惯却缺乏健全的形式来实现人们的理想,以确保法律的公意性、公正性和纠错机制。韦伯认为古老的国家如英国的法律体系中传统性成分较多,司法程序主要从解决法庭诉讼的判案经验中产生而不是理性检视的结果,中国的法律更是这种情形。形式主义法律的产生克服了这些传统成分的影响,它以形式主义的合理性和逻辑上的自治,以各种法规的匹配性、统合性,以基于逻辑分析和理性控制的“游戏规则”来确保公正,这在大陆社会不但远远做不到,甚至还远远没有成为法制建设的目标。

法的意识在大陆社会一般仅仅意味着规规矩矩做人,人们往往缺乏下述合乎法律的概念:(一)除非法律有明文规定禁止做某一件事,否则个人的行为不受管制;(二)除非法律有明文规定授权国家对某些事情进行干涉,否则国家不得干涉。相反,人们对法律往往抱有下述传统看法:(一)只有法律允许做某一件事,个人才能做;(二)国家有权干涉所有未经批准的活动。这样,守法在大陆就意味着不自由。

由于缺乏法内自由,中国人就视逃避法律取利为“有办法”,视“奉公守法”为傻子。由于重视具体的、特殊的规范,轻视抽象的、普遍的规范,中国人往往重人情礼仪不重法令规章,重人际关系不重法律关系。由于这些社会规范没有普遍性,因而“仁义道德”之类东西不具有不变的原则性和人人平等的适用性。道德上的特殊主义、相对主义和功利主义侵入法律,使法律在大陆常常像猴皮筋似的时紧时松,因时因人因地而异。如随便检视各地的判例,会发现轻罪重判或重罪轻判的比比皆是。

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