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我是干部子弟,老三届,红卫兵,下乡知青,工人,宣传干部,文艺骨干,在职学生,青年团干部,作者,报纸总编,驻外办主任,公司经理,教师,艺术爱好者,等等。

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权大法小,官贵民贱的“人治”传统  

2008-03-15 22:53:31|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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道德排斥法律,权力大于法律

“没有陌生人”是乡土社会的特色。除个别经商或做官而外出的人,每个人都在长辈眼中看着长大。人们的行为约束来自习俗、伦理纲常和刑罚,来自宗族与同乡的评价、监督和惩戒。宗法社会不需要法律。人们彼此信任,心照不宣,一句话即可办到,绝对稳当,不需要契约、文书、担保、公证、诉讼等一套法律规范;这样,法律也就无从产生。在这个意义上,法是陌生人打交道时才用的,现代法律体系不可能产生于也无法适用于宗法的、乡土的农业社会。工业社会的人际交往是大范围的。由于超越了亲缘的、地缘的范围,因而需要超过个人权力来维护公共契约。成人文盲的大量存在,也是法律不发育的一个原因。文盲给成文契约带来种种不便,如不会签名,更不会履约等等。不识字的成年人在法律上像个孩子,对涉及自己的法律一概不懂,对损害自己的行为不知抵御。在有文化的“刀笔吏”和没有文化的民众之间,守法或违法无论对于哪一方来说都难以达成默契。

(1) 作为统治者意志的法

——法与道德的分界不划定。由于中国传统的法治只是刑治,因而人们极其重视以道德教化来治理。由于泛道德主义盛行或把道德习俗当作习惯法,因而常见对道德规范的“犯规”,却缺乏对违法行为的界定。大陆报刊上常以“道德法庭”为栏目,鞭挞那类“犯规”但不违法的行为,既表明人们喜欢用法的形式裁判伦理道德问题,又表明道德与法律交叉。现代法律体系从保障公民权利出发,结合法行为留出了广阔的自由,确立了“凡未经法律禁止的行为即不是受到妨碍”的原则和“除非根据在犯法前已经制定的和公布的且系依法施行的法律之外,不得处罚任何人”的原则,这就从根本上排除了道德谴责与评判进入法律裁决,划定了法与道德的各自边界。而在大陆,人们所接触的法庭审理中,审判员常常习惯于流露愤慨的道德谴责和动情的道德正义,习惯于混淆“犯规”与违法的界限,给依法审理过程蒙上法律之外的道德评判气氛。

——司法程序不严格。伦理责任与法律责任含混不分,道德劝诫与法律约束合为一体,必然导致一种非形式主义的司法实践。形式主义法律主要是指司法程序的理性化,它使案件审理按设计合理的、可预期的固定程序进行。陪审,证人对质、律师辩护、起誓、签名、特定词语的表达,与本案相关或无关事实的鉴别,能够或不能够提清法庭调查的问题的区分等等程序,都成为严格而不可逾越的“游戏规则”。按这些预定规则行事,司法过程就会像完善的机器那样运转,离开这种形式主义程序,赤裸裸的实质内容就缺乏合理的表达形式。如果法庭判决缺少形式依据而只有实质的正义依据,那就难免基于正义感、道德标准和临场情感行事,就难免以嘲讽、嬉笑、申斥、批驶、谴责甚至怒骂贯穿审理过程,突破了法庭只是认定确凿事实和追究法律责任的规定性。事实上,人们在大陆经常看到这种审理场面。

——习惯于“有罪推定”。由于不能严守司法程序,人们习惯于把审理终结后的程序拿到审理未开始前提前进行,有罪推定即是一例。“有罪推定”是传统刑治的一个重要构成,与现代法律的“无罪推定”原则正相反对。传统的“有罪推定”原则常常由《十五贯》一类公案戏中体现出来,县官老爷堂上一坐,衙役把犯人押上来先下跪,不问有罪无罪先打30大板后再说。这30大板就是先假定你有罪。“有罪推定”使得老百姓遇事不愿诉诸法律是愿“私了”,把无论是以被告身份还是以原告身份,甚至以证人身份进入法庭都当作坏事。“有罪推定”还容易使司法人员产生逻辑错倒——“你有没罪?你没有罪怎么会被抓进来?”“为什么不抓别人单抓你?看上去你就不像个好人!”

“无罪推定”是现代司法实践的重要原则。“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪。”除非经司法机关依据法律程序按已制定公布的成文法判定某人有罪之外,不能认定任何人有罪。从“无罪推定”原则出发,司法程序上形成一套公正审理,机会与权利平等和保护被告权利的规则,如,在一切刑事审理中,被告有权提出下列要求:公开审判(向公众开放旁听,接受监督而不是像大陆那样常常通过公审、公判震慑公众),要求获悉被控罪名与理由,要求与原告和证人对质,要求法庭强制对被告有利的证人出庭,要求律师辩护和陪审团陪审等等。按照“无罪推定”原则,法庭势力格外重视在不在现场、有没有证据(证物、证词)一类事实和相应法律责任的认定,而不能由被告自证其罪或非罪,更不能以自供定罪。

(2) 以秩序伤害公正与自由的法

如果用马克思的“必要的秩序”和“剩余的秩序”的概念来审视中国传统的法,人们不难看出,这些强加于民众的法自然倾向于“剩余的秩序”,因为它们大多属于那类“仅仅用于维护某一政权的秩序”。政治秩序第一是中国文化的执着取向,人们自古把“礼”(即道德规则和政治秩序)视为至善,对于“以礼伤真”,“以礼伤义”一类事情并不大介意。

公正是现代法律的特质,而秩序则是中国传统法的特质。各种现代法系受追求正义的理想支配,而传统法只受追求秩序的理想支配。西方法系的基石是人权,而中国传统法系的基石是与人权对立的皇权、国家主义、家族主义和道德主义。法在西方首先是保护,而在中国首先是约束,法在西方适用于全民,而在中国大陆主要针对“坏人”。完备的、发育成熟的现代司法程序用一系列行之有效的,逻辑严密的操作规程保障了社会公正的实现,而传统的、发育不成熟的司法习惯却缺乏健全的形式来实现人们的理想,以确保法律的公意性、公正性和纠错机制。韦伯认为古老的国家如英国的法律体系中传统性成分较多,司法程序主要从解决法庭诉讼的判案经验中产生而不是理性检视的结果,中国的法律更是这种情形。形式主义法律的产生克服了这些传统成分的影响,它以形式主义的合理性和逻辑上的自治,以各种法规的匹配性、统合性,以基于逻辑分析和理性控制的“游戏规则”来确保公正,这在大陆社会不但远远做不到,甚至还远远没有成为法制建设的目标。

法的意识在大脑社会一般仅仅意味着规规矩矩做人,大陆人往往缺乏下述合乎法律的概念:(一)除非法律有明文规定禁止做某一件事,否则个人的行为不受管制;(二)除非法律有明文规定授权国家对某些事情进行干涉,否则国家不得干涉。相反,人们对法律往往抱有下述传统看法:(一)只有法律允许做某一件事,个人才能做;(二)国家有权干涉所有未经批准的活动。这样,守法在大陆就意味着不自由。

由于缺乏法内自由,中国人就视逃避法律取利为“有办法”,视“奉公守法”为傻子。由于重视具体的、特殊折规范,轻视抽象的、普遍的规范,中国人往往重人情礼仪不重法令规章,重人际关系不重法律关系。由于这些社会规范没有普遍性,因而“仁义道德”之类东西不具有不变的原则性和人人平等的适用性。道德上的特殊主义、相对主义和功利主义侵入法律,使法律在大陆常常像猴皮筋似的时紧时松,因时因人因地而异。

坚持法是统治阶级意志的体现,法是依据统治需要随时制订或修改的条款,与坚持专政是不受任何法律约束,不受任何规定限制的暴力一样,都是党对大陆社会实情的坦率承认。但这毕竟反映出传统社会遗留下的某种野蛮状态。人们要想在秩序与自由之间兼而有之地实现平衡,只能加快这种人治社会向法治社会过渡。大陆人由于对混乱无序深具戒心,求诸严刑峻法来保持秩序,但对它可能会侵犯个人自由和基本人权,可能会有失社会正义与公正则不予关注。其实,人们不懂得法内自由不仅能维护秩序而且更能保护发展与进步。受洛克思想影响的英美大陆法系偏重于以不断打破常规的适应性保护个人自由与活力。正如西塞洛所说:“我们受缚于法律,为的是要获得自由。”如果套用这个句式来表达中国传统法律的话,人们可以说:中国人之所以重视法,是为了获得以集体压倒个人的秩序。宁要言听计从的一致性,也不要各执己见的百家争鸣。由于没有法治秩序只有人治秩序,大陆人以往只能在铁板一块与乱麻一团之间作选择。

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